בספר הושע פרק ב פסוקים כא-כב נכתב " וְאֵרַשְׂתִּיךְ לִי, לְעוֹלָם; וְאֵרַשְׂתִּיךְ לִי בְּצֶדֶק וּבְמִשְׁפָּט, וּבְחֶסֶד וּבְרַחֲמִים…
בְּצֶדֶק וּבְמִשְׁפָּט, וּבְחֶסֶד וּבְרַחֲמִים !
עולות השאלות : תפקידו של מי לעשות צדק ומשפט והאם מדיניות-הענישה, והענישה הלכה למעשה הינן בחסד וברחמים ?!
נהרות דיו נשפכו ויערות נכרתו על מנת להעלות על הכתב הלכות, הנחיות, מאמרים והגיגים בעניין מדיניות הענישה בכלל ובעבירות מס בפרט; וברי, כי לא נאמרה המילה האחרונה, אשר משתנה ומתאימה עצמה מעת לעת לפי צו התקופה.
יש לעשות הבחנה בין "מדיניות-הענישה" לבין הענישה הלכה למעשה. לא אחטא אם אציין כי רב הוא המרחק בין השניים.
יאמר כבר כאן – מי שבעיקר קובע את הענישה הלכה למעשה – הם אילו העובדים הנמצאים "בחזית" – בשלב הראשון של הגילוי , דוגמת : מבקרי חוץ ניהול ספרים, מפקחי מס הכנסה ומבקרי חשבונות במע"מ. יתכן מצב שמפקח מס הכנסה מגלה עבירה לכאורה. אולם, לאור נכונות הנישום לשלם את מלוא המס ומיד, ייחתם הסכם שומה והמידע אודות העבירות לכאורה לא יועברו לפקיד שומה לחקירות.
מי שקובע, לכאורה, את מדיניות הענישה הינו המחוקק. מדיניות הענישה בהתאם לצו השעה, מקבלת ביטוי בהוספת חוקים או בתיקון לחוקים קיימים. כך לדוגמה, הוסף למלאי החוקים חוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000 ( להלן – "חוק הלבנה") אשר קובע, מכוח "עקרון החוקיות", מהי התנהגות אסורה ומהו העונש על מי שעובר על אותו איסור. בסעיף 7 לחוק הלבנה נקבעו חובות המוטלות על נותני שירותים פיננסיים; בסעיף 3(ב) לחוק הלבנה נקבע, כי מי שפועל בניגוד להוראות סעיף 7 לחוק הלבנה (לרבות בעבירת מחדל (חוסר מעשה)), דינו מאסר 10 שנים, או קנס בסך של כ 2,020,000 ₪. בנוסף, לעונשים הנ"ל, קבע המחוקק בפרק ו' לחוק הלבנה הוראות חילוט לפיהן ניתן, בתנאים מסוימים) לחלט רכוש. ולמרות ההחמרה בחוק, ולאור האקטיביזם השיפוטי המרחק בין העונש הלכה-למעשה לבין העונש המקסימאלי בחוק רב הוא. כך לדוגמה, בע"פ 2592/06 שלמה גואטה נ' מ"י קבע בית המשפט העליון, כי עונש המאסר אשר נגזר ע"י בית המשפט המחוזי – עונש של 6 חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות ראוי הוא. ומכאן עולה השאלה מי קובע הלכה למעשה את מדיניות הענישה המחוקק או בתי המשפט. על כך, יפים דבריו של כב' השופט (כתוארו דאז) מ' חשין שנאמרו בדנ"א 4757/03 מנהל מס שבח מקרקעין נ' מ.ל. השקעות ופתוח בע"מ [2], בפסקה 9:
"בית המחוקקים נמשל לבית מאפה. בעל המאפיה הוא – הוא בלבד – יקבע מה יאפה ואימתי יאפה, ואולם משעה שיצא המאפה מן התנור, נסתיימה מלאכתו של האופה, ולא הוא שיקבע מה טעמו של המאפה. וכבר לימדונו חז"ל, כי אין הנחתום מעיד על עיסתו. הנמשל ידרש מאליו: בית המשפט – ובית המשפט בלבד – הוא שיקבע מה טעמו של המאפה, הוא שיקבע פירוש החוק מהו."
ברי, העונשים המופיעים בסעיפי העבירה מעידים על החומרה שמייחס המחוקק להתנהגות עבריינית כזו או אחרת, כאשר קיימת הבחנה בין עבירה במעשה לבין עבירה שהיא במחדל (חוסר מעשה). עבירות מיסוי רבות הינן במחדל דוגמת : אי הגשת דו"ח, אי רישום תקבול, אי ניכוי מס במקור, אי העברת מס שנוכה במקור. עבירות המחדל בדר"כ אינן דורשות יסוד נפשי של "כוונה" או "מטרה" ועונשן בחוק בדר"כ קל יותר, כאשר "דרך המלך" לסיום ההליך הפלילי בעבירות "מחדל" הינה השתת קנס מנהלי מכוח חוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985 והתקנות אשר הותקנו מכוחו.
ככל שהחוק נחקק או תוקן לאחר יציאתו לאוויר העולם של "חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו", קיימת חזקה שהמחוקק הביא במסגרת שיקוליו את דרישות "פיסקת ההגבלה" קרי היותו של החוק החדש או המתוקן : במידה שאינה עולה על הנדרש, לתכלית ראויה והולם את ערכיה של מדינת ישראל; וכאשר חוק היסוד עומד לנגד עיני המחוקק נקבע, כי מי שעובר עבירה לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנה דינו מאסר 10 שנים או קנס וחילוט, אזי עסקינן בעבירה חמורה ועונש של 6 חודשי עבודות שירות נראה על פניו לא תואם את כוונת המחוקק.
בדיני המס קיימות עבירות מסוג פשע, דוגמת סעיף 220 לפקודת מס הכנסה, שהעונש הקבוע בסעיף הינו עד 7 שנות מאסר בגין כל שנת מס בה נעברה עבירה. כך, שאם אדם עבר עבירות במשך 4 שנים, עונשו המקסימאלי הינו 28 שנות מאסר. נער הייתי וגם זקנתי ולא ראיתי עבריין מס אשר הגיש 4 דוחות שנתיים כוזבים, שעונשו נגזר ל 28 שנות מאסר – גם לא 27 …
טול מקרה, בו מר תחבולני הגיש במשך 4 שנים דוחות כוזבים למס הכנסה, בכך שהקטין את ההכנסה החייבת באמצעות רישום הוצאות בדויות בספרי העסק. ישנם מקרים, בהם תיקו של תחבולני יכול להסתיים בהליך האזרחי בלבד בתאום ההוצאות הבדויות (מה שמכונה "הוצאות מצליח"). במקרה הפחות טוב מבחינתו של מר תחבולני – תפתח נגדו חקירה; ואז, ההליך הפלילי יכול להסתיים בכופר כסף (בכפוף להחלטת וועדת הכופר ובכפוף להיותו של החשוד בעל יכולת לשלם את המס ואת סכום הכופר) או כתב אישום. כתב האישום יכול להסתיים – בהסדר טיעון. והינה לנו אפשרויות למכביר בהן הענישה לא מגיעה לגזירה שיפוטית טהורה. וגם אם לא הושג הסדר טיעון במקרים אין ספור ימליץ השופט לצדדים להגיע להסדר טיעון, ומכאן ששוב בית המשפט לא יביא לידי ביטוי את מדיניות הענישה אשר קבועה בחוק ולמעשה ניתן לומר שהעונש הקבוע בחוק הינו כ -"המלצה"; במקרים בהם הצדדים הגיעו להסדר טיעון, ולמרות שבית המשפט אינו כפוף להסדר הטיעון, הרי שתיושם ההלכה לפיה יש לאמץ הסדרי טיעון אלא אם הינו חורג באופן קיצוני ממדיניות הענישה הקיימת, ושוב עינינו הרואות, כי מי שמקבל את ההחלטה לעניין חומרת הענישה הוא התובע.
רשות המיסים קבעה קריטריונים מנחים לפיהם על וועדת הכופר לקבל את החלטותיה : חומרת העבירה, מידת מעורבותו של החשוד בביצוע העבירה, הרשעות קודמות או תשלום כופר בעבר, קרי – עבירה ראשונה, הסרת מחדלים [כאמור, על מנת שלחשוד יהיה סיכוי להביא לסיום ענייניו בכופר, עליו להיות בעל אמצעים לתשלום המס והכופר. סכום המס והכופר – יכולים לעלות על סכום העבירה (לא הרווח), לאור פסילת הספרים, "השדה" בו תשודר ההכנסה אשר הועלמו (152) שמשמעותה סנקציות כבודות משקל בכל הקשור לשיעורי המס, קנסות אזרחיים והכופר שהינו בדר"כ (במס הכנסה) בשיעור של כ 30% מסכום העבירה. האם ניתן לומר כי מוסד הכופר משרת את העשירים … ?!], סכום העבירה, העניין הציבורי בהעמדה לדין, האם עסקינן בעבירת מייצג במסגרת מילוי תפקידו, האם מדובר בתחום שיש בו חובת אמון, הצורך בהרתעה בענף, קיום עבירות לפי חוקים אחרים מעבר לעבירות לפי דיני המס, האם מדובר בחקירה משותפת עם גורמי אכיפה נוספים דוגמת המשטרה וביטוח לאומי, המלצת היחידה החוקרת, מצב בריאותי, מצב אישי וכו'. בנוסף לכל הקריטריונים הנ"ל, קיים "קריטריון על" – המלצת הפרקליטות.
בסקירת החלטות הכופר אשר מתפרסמות ניתן לגלות כי במסגרת הנימוקים לכופר באחוז גבוה ביותר מופיע השיקול "המלצת הפרקליטות". עולה השאלה מה הם הקריטריונים המנחים את הפרקליטות בבואם להמליץ בפני וועדת הכופר לגבי השאלה – האם להיעתר לבקשת הכופר. לתפיסתי, על הפרקליטות לפרסם את הקריטריונים לפיהם היא מחליטה : מי לחסד ומי לשבט, מי לכופר ומי לשבת…
על הפרקליטות לבחון האם יש די בחומר הראיות על מנת להגיש כתב אישום. אם אין – אזי יש לסגור את התיק הפלילי ללא סנקציות פליליות, קרי – גם ללא כופר. אם לדעת הפרקליטות, יש די בחומר הראיות להוכיח, כי אדם עבר עבירה; על הפרקליטות לשקול : האם להמליץ לוועדת הכופר להשית על האדם כופר. כאן, כאמור, עולה השאלה : מהם הקריטריונים המנחים את הפרקליטות. להבדיל מרשות המיסים, הפרקליטות לא פרסמה את הקריטריונים העומדים לנגד מקבלי ההחלטות, וכאן רב הנסתר על הגלוי.
אם הוחלט בפרקליטות שיש די בחומר הראיות להגיש כתב אישום ובשקלול הקריטריונים הנוספים (שכאמור לא פורסמו) תיטה כף המאזניים שלא להיעתר לבקשת הכופר, תמליץ הפרקליטות לוועדת הכופר שלא להיעתר לבקשה להמיר את ההליך הפלילי בכופר כסף. קרי – הפרקליטות תפעל להגיש כתב אישום. במצב דברים זה, הרי שבפרקליטות יכולים להיות גמישים יותר או גמישים פחות. בפרקליטות יכולים להסכים על הסדר טיעון מקל ומנגד יכולים שלא להגיע להסכמות לאור "המחיר" הגבוה הנדרש מבחינתם לעסקה. במקרים בהם הנאשם בפוטנציה הינו דמות מחוזרת ע"י גורמי האכיפה, דוגמת – ראש ארגון פשיעה או במקרים בהם קיימת לכאורה התנהגות עבריינית אשר מכעיסה את התובע המטפל בתיק נבחין בתופעת ריבוי אישומים וכפועל יוצא מכל עיבוי העונש המקסימאלי ממנו ייגזר העונש בפועל. עפ"י ההיגיון ועפ"י מדיניות הענישה הרי שככל שהוענש המקסימאלי שניתן לגזור על המורשע גבוה יותר – כן העונש בפועל אמור להיות גבוה יותר. והנה לנו כיצד התובע המטפל בתיק קובע מדיניות ענישה ספציפית לפלוני או להתנהגות עבריינית מסוימת.
בית המשפט, אמר את דברו לעניין השיקולים לקולא ולחומרא אשר עומדים לנגד עינו בבואו לתת את הדין. להלן מספר דוגמאות לשיקולים לקולא :
• הסרת המחדלים – עמד על כך כב' השופט ח' כהן (כתוארו דאז) בע"פ 395/75 מיכאל צור נ' מדינת ישראל, פד"י ל(2) 589, בעמ' 599:
"לגבי חובלים ומזיקים, גנבים וגזלנים, מועלים ורמאים למיניהם, חשובה החרטה שבמעשה מן החרטה שבלב ובדיבור. כבר לימדונו קדמונינו שהמתוודה על חטא ואינו חוזר בו לשלם את הגזל, כמותו כטובל ושרץ בידו (תענית, ט"ז, א' ורש"י שם, ד"ה ואינו חוזר בו); אבל מי שעושה להשבת הגזילה, וידויו וידוי וחרטתו חרטה. ושוב: אפילו הניעו את העבריין מניעים תועלתיים ואנוכיים גרידא, אין בהם כדי לגרוע מערכה של החזרת הגזילה כעושה להמתקת דינו.
עיקר תכליתם של דיני העונשין הוא להשליט את החוק; משהופר החוק במעשה גזילה, ראשית השלטתו היא בהשבת הגזילה. נוטה אני לומר שדיני הנפשות הולכים אחר דיני הממונות, כמו שהיושר הולך אחר הדין. משבאו דיני הממונות על סיפוקם, שוב דיני הנפשות אינם תובעניים ואינם תאוותניים כולי האי; לא באו על סיפוקם, יקומו דיני העונשין ויעשו את שלהם לגדור את הפרצות ולחזק בדק החוק".
כאן עולה השאלה, מה דינו של מי שידו אינה משגת להסיר את המחדלים ?! ברי, כי במידה והמחדלים לא יוסרו עונשו יהיה חמור יותר מאשר מצב בו הוסרו.
• שיקולי שיקומו של הנאשם – בית המשפט צריך להביא במסגרת שיקוליו את שיקולי שיקומו של הנאשם. ראו, דברים שנאמרו, על ידי בית המשפט העליון ברע"פ 3173/09 מוחמד פראגין נ' מ"י
"… על פי עקרון זה בבוא בית המשפט לגזור את דינו של נאשם, שומה עליו להפעיל את שיקול דעתו ולבחון כל מקרה לגופו של עניין, תוך התחשבות בנסיבותיו האישיות של הנאשם ועברו הפלילי ולאזנם אל מול נסיבות ביצוע העבירה וחומרתה. אין להפעיל אמת מידה עונשית זהה לגבי כל נאשם ונאשם שכן נבדלים הם ביניהם בנסיבותיהם האישיות, בעברם הפלילי ובנסיבות ביצוע העבירה וחומרתה. אכן, עקרון אחידות הענישה, הנגזר מעקרון השוויון, מחייב את בתי המשפט לנהוג כלפי נאשמים בשוויון מלא, אך שוויון זה יפה רק מקום בו מאפייניהם של הנאשם והעבירה זהים הם ולא מקום בו עולה שוני רלוונטי …".
• ענישה אינדיבידואלית – ראו, "הילכת כתב" כב' השופטת בדימוס דורנר ע"פ 2083/96 (למעשה בר"ע) "אכן ענישתו של נאשם היא אינדיבידואלית, ובית המשפט בוחן עניינו של כל נאשם ונאשם ואינו קובע את עונשו, אך על פי מהות העבירה…." ראו גם ת"פ 2630-05 מ"י נ' יעל פלטי עמרני – "שיטת המשפט הישראלית דוגלת, כידוע, בענישה אינדיבידואלית, וכל מקרה נבחן על-פי נסיבותיו הייחודיות. בית המשפט חזר ושנה עיקרון זה לא אחת." "אמר על כך המשנה לנשיא (בדימ') מ. אלון: "זאת תורת הגישה האינדיבידואלית בתורת הענישה המקובלת עלינו כקו מנחה בסוגיה קשה וסבוכה זו של הענישה ומטרותיה, ואין אנו רשאים ל"הקל" על עצמנו ולהחמיר עם הנאשם, מתוך הסתמכות על הנימוק והחשש שמא הקלה במקרה מסוים הראוי לכך ישמש תקדים למקרים אחרים שאינם ראויים לכך. חזקה על בית המשפט שידע להבחין בין מקרה למקרה לגופן של נסיבות ולעיצומם של דברים" (ע"פ 433/89 אטיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 170, בעמ' 174-175)."
לסיכום :
ברמת השטח – הראשון שקובע את מדיניות הענישה הלכה למעשה הוא אותו עובד זוטר יחסית, אשר חשף את העבירה לראשונה. הקו השני בחזית קביעת העונש ממנו נגזרת לכאורה מדיניות הענישה הינה וועדת הכופר. הגורם השלישי אשר קובע את מדיניות הענישה הינו התובע. ורק במקרים בהם בית המשפט גוזר את העונש באופן טהור (ללא הסדר טיעון מכל סוג שהוא : "סגור" או "רף עליון" – "רף תחתון" וכו') הוא זה אשר קובע מדיניות ענישה, כאשר בתי המשפט קמה כפופים להלכה אשר נקבעה על-ידי בית המשפט העליון, כאשר זה קובע הלכות שיכול ויהיו מנוגדות זו לזו דוגמת אחידות ענישה ביחס לענישה אינדיבידואלית.
כך או כך, המלצתי היא – לא לנסות בבית !!!
